关于《劳动合同法》的22条军规

毕春秋老师（2天）

课程背景

你知道

——什么是规章制度或重大事项的民主程序？

——不如实告知的法律后果是什么？

——无固定期限劳动合同是洪水猛兽吗？

——为何必须要求劳动者以中文正楷签署？

——如何充分利用劳动合同的其他约定？

——能够为升职员工约定试用期吗？

——因为劳动者事假/病假原因能否延长其试用期？

——何谓劳动者违约中赔偿责任的三个构成要件？

——竞业限制协议中未约定经济补偿条款，该协议是否有效？

——用人单位在竞业限制期间能否提前解除竞业限制协议？

——如何应对劳动者应聘期间/入职之后提供虚假资料/履历？

——为什么要妥善保存员工申请加班资料两年？

——如果劳动者未遵守提前通知义务的，用人单位有权要求其赔偿损失吗？

——如何解读“试用期间被证明不符合录用条件”？

——法律上如何界定劳动者“不能胜任工作“？

——协商中解除职业病、工伤、非工伤医疗期及孕/产/哺乳期四种情形时，如何表达协议金额中全部法定或其参照部分的金额？

——如何突破第三十二条的禁令？

——何谓第四十二条第二项规定与第五条的竞合？

——涉及法定标准之下补偿的协商解除，如何操作？

——什么是出具/不出具“解除/终止劳动合同证明”的风险及其应对？

——什么是经济补偿金的最佳支付时限？

——如何设计劳动者关于保密或竞业限制的声明？

以上问题，将由国内著名劳动法/劳动关系管理实战专家、著名劳动争议预防与应对专家毕春秋老师带您各个击破，为企业提供切实可行的实操解决方案，以防控企业面临的各种劳动法律法规风险。

课程收益

1.带领学员对《劳动合同法》所涉法律知识要点进行一次完整、全面而深入的梳理

2.帮助学员熟悉、掌握非法务人员的劳动法律法规知识要点，并通过大量经典案例的分析讲解，将相关知识点运用于实际问题的解决之中

3.帮助学员正确、科学、充分解读《劳动合同法》条文，并将有关内容拓展至《社会保险法》、《工伤保险条例》、《民法通则》等法律领域，使相关知识系统有机结合，构成内在逻辑体系

4.通过学习，使学员能够掌握必备的劳动合同法律法规知识要点及风险防控技巧，以提高其劳动合同综合管理水平

5.通过学习，使学员能够在实际工作中检讨或再造各自企业中的人力资源管理/员工关系管理/法务管理流程，如招聘流程、规章制度制定流程、员工投诉流程及劳动合同解除流程等，以使学员学以致用、收益量化

课程对象：HR从业者/专员/主管/经理/总监；企业中/高层管理；法务人员；员工关系管理专员等

课程特色：课堂讲授+案例分析+小组讨论+视频分析+互动演练，突出实战性与实用性

课程大纲

《劳动合同法》的22条重要条款

第4条关于规章制度和重大事项的民主程序

第8条有关劳动报酬和调资

第14条无固定期限劳动合同

第16条劳动合同的签署

第17条充分利用劳动合同的其他约定

第19条关于试用期

第21条关于试用期解除合同的理由

第22条关于员工培训费用、服务期和员工违约金

第23和24条关于保密协议、竞业限制、竞业禁止

第23条关于竞业限制的经济补偿和员工违约金

第26至28条关于员工提交虚假资料

第31条关于加班

第37条关于解除预告期和员工自离的处理

第39条辞退员工的过错举证责任

第40条关于无过失性辞退（N+1条款）

第41条经济性裁员

第42条不得解除劳动合同的六种情形

第45条劳动合同的逾期终止

第46条支付经济补偿的７种情形

第50条第1款解除合同后出具证明的义务

第50条第2款解除合同后工作交接的义务

第91条用人单位的连带赔偿责任

与《劳动合同法》相关的法律法规和规章的引用

中华人民共和国劳动合同法实施条例(2008年9月18日)

违反和解除劳动合同的经济补偿办法(1994年12月3日)

工资支付暂行规定(1994年12月6日)

违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法(1995年5月10日)

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(2001年4月16日)

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)(2006年8月14日)

企业职工带薪年休假实施办法(2008年9月18日)

广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见)(2002年9月15日)

关于企业处理擅自离职职工问题的复函(1993年6月28日劳动部办公厅劳办发)

深圳市员工工资支付条例(2009年修订)

深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（2009年4月印发）

广东省法院、广东省仲裁委关于审理劳动争议若干问题座谈会纪要 (2012年6月21日)(仅供参照执行，不是法律法规，不得成为适用的依据，不得在司法文书中援引)

第一章 关于规章制度或重大事项的民主程序

法律条款

第4条 用人单位在制定、修改或决定有关…劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者

应对策略

1.通过制定劳动纪律，对员工进行有效约束和管控，对违纪违规者进行处分

2.做好会议记录，与会人员逐一签字，妥善保存制定、修改或决定过程中的文字、照片、影音、电子邮件等证据材料

3.制定、修改或决定程序：民主讨论→提出方案→平等协商→共同确定→公示告知

4.书面签收是最好的告知，新员工入职时，让其对规章制度、劳动纪律等签名确认

5.公示或告知可同时进行，以便相互佐证

6.对于未能或拒不签收者，将送达视为告知——故须对有效送达地址进行书面确认

7.以集团公司名义制定的规章制度，不能当然地适用于集团下属各分/子公司；建议集团下属各个子公司均制定各自的规章制度

8.公司分立或劳动合同转签等重大事项应当按照民主程序的要求形成董事会决议，若违反该决议可以解除劳动合同

（案例一）

第二章 关于工作地点、工作岗位及劳动报酬的如实告知

法律条款

第8条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明

应对策略

1.劳动者应聘期间/入职之后提供虚假资料/履历的风险应对

2.入职体检的必要性及其风险应对

3.离职证明与双重劳动关系的风险应对

4.保密或竞业限制的风险应对

5.工作地点、工作岗位及劳动报酬的预先设计与约定

6.劳动者入职后唯一有效通讯送达地址的约定

7.试用期劳动者的岗位职责/绩效目标/工作任务/工作量的预先设计与约定

（案例二）

第三章 关于无固定期限劳动合同

法律条款

第14条 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者••同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（用人单位可以解除劳动合同的六种情形）和第四十条第一•项、第二项规定（用人单位可以解除劳动合同的三种情形即N+1）的情形，续订劳动合同的

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

应对策略

1.协商一致而不订立无固定期限劳动合同的情形及其少见

2.“可以订立无固定期限劳动合同”的正确理解

3.如果劳动者在第二次固定期限劳动合同到期时，仍未提出续订劳动合同的，可不续订

4.劳动者在第二次固定期限劳动合同到期前，用人单位应及时处理劳动者中可能存在的第三十九条和第四十条（一、二项）规定的情形

5.无固定期限劳动合同并非洪水猛兽，问题员工更非无懈可击；通过“术”来规避“道”，亦会得不偿失，甚至鸡飞蛋打

（案例三）

第四章 关于劳动合同的签署

法律条款

第16条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效

应对策略

鉴于包括劳动合同在内的重要文件如规章制度培训记录、保密协议、考勤记录等，未来可能成为呈堂证供，故必须要求劳动者以中文正楷签署（非使用中文之外国人除外），以防日后其主张不是本人签名

（案例四）

第五章 关于劳动合同的“其他约定”部分的充分利用

法律条款

第17条　劳动合同应当具备以下条款：…劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项

应对策略

1.试用期不合格的约定

2.规章制度

3.保密协议

4.培训协议中关于服务期、培训费等的约定

5.员工唯一有效送达的通讯地址

6.员工自动离职的条款

7.员工调岗或集团分/子公司之间借调的约定

8.月薪制员工的薪资构成约定

9.其他需要特别强调或界定的内容、条款、约定、事项等

（案例五）

第六章 关于试用期

法律条款

第19条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限

应对策略

1.试用期与合同期挂钩，而不完全是与岗位的性质、特点等挂钩

2.合同不能仅约定试用期，否则将被视为不存在试用期；或约定试用期满即转正后才补签正式合同以及延长试用期，均将面临支付双倍工资的风险

3.同一劳动者在如下五种情形下，均不能二次约定试用期

（案例六）

第七章 关于试用期解除合同的理由

法律条款

第21条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条（用人单位可以解除劳动合同的六种情形）和第四十条第一项、第二项（用人，单位可以解除劳动合同的三种 ，情形即N+1）规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由

应对策略

1.“入职/试用条件”与“录用/转正条件”的联系与区别

2.《入职/试用通知书》与《录用/转正通知书》的异同及其表述风险

3.用人单位单方提前转正与劳动者主动申请延长试用期的风险

4.因为劳动者事假/病假原因能否延长试用期

5.如何撰写《试用期不合格通知书》

6.试用期以“不胜任工作”为由解除劳动合同的风险

7.防止出现试用期违法解除劳动合同的三条基本措施

8.有的放矢的特别约定

（案例七）

第八章 关于员工培训费用、服务期和员工违约金

法律条款

第22条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬

应对策略

1.如何权衡合同期与培训服务期的轻重缓急并有效应对违约金的支付问题

2.用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形

3.劳动者是否支付违约金的三种情形

4.劳动者违约中赔偿责任的三个构成要件

（案例八）

第九章 关于保密协议、竞业限制、竞业禁止

法律条款

第23条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金

第24条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年

应对策略

1.保密、竞业限制、竞业禁止的区别与联系

2.保密与竞业限制实操

3.竞业限制协议中未约定经济补偿条款，该协议是否有效

（案例九）

第十章 关于竞业限制的经济补偿和员工违约金的设定

法律条款

第23条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金

第24条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

应对策略

1.对劳动者违约金的约定，应遵循公平合理原则

2.竞业限制的年限最高为二年，超过二年的，超过部分无效；如未约定期限或约定不明的，视为无固定期限，双方可随时解除，但需提前一个月通知对方

3.在竞业限制期间，用人单位额外支付三个月竞业限制补偿后，可提前解除竞业限制协议

（案例十）

第十一章 关于员工提交虚假资料的应对

法律条款

第26条　下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认

第27条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效

第28条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定

应对策略

1.入职前→欺诈应聘→合同全部/部分自始无效

2.入职后→违纪违规→可单方解除

3.入职前，要求劳动者在自己的应聘资料上作出无欺诈声明或承诺

4.入职后，在规章制度中规定：“在职员工提供虚假资料的，属于严重违纪违规；将予以无偿解除劳动合同处分”

（案例十一）

第十二章 关于加班及加班费

法律条款

第31条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费

应对策略

1.规章制度：依法制定加班审批制度，加班须经批准，否则无效

2.考勤管控：正常上下班时间前/后15钟内完成打卡（作息间隔1小时内），方为有效

3.考勤记录：由员工每月确认该月考勤并签名

4.包月薪人员如有加班，加班费应在工资单中予以体现

5.超过36小时/月加班，将面临劳动行政部门每人100-500元之处罚；但尽管如此，延时加班依然为轻，拒付加班费依然为重

6.妥善保存员工申请加班资料两年

（案例十二）

第十三章 关于劳动合同解除预告期和员工自动离职的应对

法律条款

第37条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同

应对策略

1.要求劳动者必须采取“书面形式”，明确申请解除时间，以避免自动离职给公司带来的法律风险

2.如果劳动者未遵守提前通知义务的，用人单位有权要求其赔偿损失，但应当有证据证明该损失的存在及大小（本法第九十条）

3.赔偿依据为《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

（案例十三）

第十四章 关于解除员工劳动合同的过错举证责任

法律条款

第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的

（二）严重违反用人单位的规章制度的

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

（五）因本法第二十六条第一项（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）规定的情形致使劳动合同无效的

（六）被依法追究刑事责任的

应对策略

1.如何解读“试用期间被证明不符合录用条件”

2.如何（先发制人地）制定规章制度

3.如何界定严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害

4.如何界定双重劳动关系

5.如何界定劳动者的欺诈行为

6.负刑责者的认定

（案例十四）

第十五章 关于无过失性合同解除

法律条款

第40条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的

应对策略

1.法律上如何界定劳动者“不能胜任工作“

2.对劳动者“不能胜任工作”的处理实操

3.如何应对劳动者拒签岗位职责/绩效目标/工作任务/工作量之考核结果

4.如何避免根据绩效考核结果扣减员工绩效奖金时被认定为非法克扣工资

5.哪些人群不适用不胜任和裁员条款

6.试用期以“不胜任工作”为由解除劳动合同的风险

7.第四十条第三款“客观情况”与第三十四条中的“合并”的异同解析

8.伤（非因公）病者医疗期的确定

9.如何证明伤（非因公）病者不能胜任工作

10.另行安排伤（非因公）病者工作时是否需与其协商一致

（案例十五）

第十六章 关于经济性裁员

法律条款

第41条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员

（一）依照企业破产法规定进行重整的

（二）生产经营发生严重困难的

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的……

应对策略

1.第四十一条裁员的法定程序及第四十二条之不能裁除的五类人员

2.假裁员/架构重组/经营困难/转产等行协商解除劳动合同的实操

3.裁员的四种情形，是否需要支付经济补偿金

4.协商中解除职业病、工伤、非工伤医疗期及孕/产/哺乳期四种情形时，如何表达协议金额中全部法定或其参照部分的金额

5.低于法定标准支付经济补偿金的法律风险及其规避手段

6.签署协商一致解除劳动合同协议后，前往劳动仲裁机构进行置换，确保万无一失

（案例十六）

第十七章 关于不得解除劳动合同的六种情形

法律条款

第42条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条（N+1条款）、第四十一条（裁员条款）的规定解除劳动合同

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的

（六）法律、行政法规规定的其他情形

应对策略：上述六种情形只要双方协商一致，仍可操作——

1.由员工提出协商请求或辞职申请并妥善保留该劳动者主动申请之证据

2.双方就经济补偿金额达成一致

3.对于非特殊群体，协议金额中法定或参照部分可在协议书中体现，属于人情部分则可用资助金、返乡路费等表达，且不建议在协议书中显示，以免混淆视听

4.对于特殊群体，尤其是该条款中的职业病、工伤、非工伤医疗期及孕/产/哺乳期四种情形，则必须将协议金额中全部法定或参照部分在协议书中明确、完全予以体现

5.前往劳动仲裁机构进行置换，以确保万无一失

（案例十七）

第十八章 关于劳动合同的逾期终止

法律条款

第45条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定（不得解除劳动合同的六种情形）情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行

应对策略

应书面通知劳动者劳动合同顺延，以避免事实劳动关系的产生以及再签劳动合同所带来的一系列影响

（案例十八）

第十九章 关于支付经济补偿的七种情形

法律条款

第46条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿

（一）劳动者依照本法第三十八条规定（劳动者可以单方解除的六种情形）解除劳动合同的

（二）用人单位依照本法第三十六条规定（协商一致解除）向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的

（三）用人单位依照本法第四十条规定（N+1条款）解除劳动合同的

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定（依照企业破产法规定进行重整的）解除劳动合同的

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定（劳动合同期满的）终止固定期限劳动合同的

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定（用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的）终止劳动合同的

（七）法律、行政法规规定的其他情形

应对策略

司法实践中，如果双方仅签订协商一致解除合同协议，并未注明由谁主动提出的，一般认定为由用人单位提出。因此，针对协商解除，尤其是涉及到法定标准之下补偿的协商解除，或者特殊群体的协商解除，均需由劳动者提交书面申请

（案例十九）

第二十章 关于解除合同后出具证明的义务

法律条款

第50条第1款 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续

应对策略

1.正常且已完成解除/终止合同手续的员工，应当出具（八十九条：赔偿责任）

2.对于解除证据不充分的，出具就意味着单位承担违法解除的赔偿金（2N）的风险大大增加；不出具则尚有回旋余地——在无法举证究竟是“谁炒谁”的时候，广东、北京等地有可能会推定为协商一致解除——即企业仅需支付补偿金（1N）

3.实操建议

第二十一章 关于解除合同后工作交接的义务

法律条款

第50条第2款 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付

应对策略

1.应将合同解除或终止后，员工配合办理工作交接列为规章制度条款，或作为合同约定事项；并规定拖延或拒绝交接，公司保留作出相应处置的权利

2.经济补偿金的支付时限，在实践中，以三日为常见；五日亦可；最好不要超过一周——且应双方以书面文字确认，预防劳动者节外生枝

（案例二十）

第二十二章 关于用人单位的连带赔偿责任

法律条款

第91条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任

应对策略

1.必须提供离职证明

2.对于中高级管理人员或负有保密义务/竞业限制的人员，录用前的背景调查尤为重要

3.劳动者关于保密或竞业限制的声明（《劳动合同法》第二十三、二十四、二十五条）

（案例二十一）

附件：2017-2018年广东省劳动争议案件裁判大数据解析

一、广东省

1.广东省劳动争议案件企业行业分布基本状

2017年广东省各行业企业劳动争议数量以制造业最高、批发和零售业次之、租赁和商务服务业三

2.广东省劳动争议案件类别分布状况

2017年广东省劳动争议案件类别中，劳动合同纠纷占最大比例即88.50%，其次是社会保险纠纷即占比6.96%，福利待遇纠纷排在第三位占比4.54%。

劳动合同纠纷包括确认劳动关系纠纷、劳务派遣合同纠纷、非全日制用工纠纷、追索劳动报酬纠纷、经济补偿纠纷、竞业限制纠纷等内容。

企业目前均有缴纳社会保险，虽然存在企业并未按照法定的缴费标准缴纳，但是社会保险纠纷至今尚未凸显，主要原因在于社会保险只在工伤、生育、医疗以及失业这类突发或个别事件中发挥作用，毕竟数量有限，因此该类别案件不多，而绝大多数员工尚未达到退休年龄，因此追索养老保险待遇的劳动力大军还在路上，这个隐形炸弹何时引爆，是值得关注并思考的问题。

3.广东省劳动争议案件争议原因基本状况

广东省劳动争议案件争议原因主要集中在追索劳动报酬（8,580件）、经济补偿金（5,922件）、经济赔偿金（2,762件）、劳动合同签订（2,530件）、确认劳动关系（2,306件）；社会保险待遇（1,415件）中，工伤保险待遇纠纷数量最多（1,265件）；福利待遇（2,172件）。

另，其他劳动合同纠纷主要是包括入职歧视、入职告知义务、股权激励纠纷、培训服务期纠纷、职业危害纠纷、入职时间认定纠纷、离职时间认定纠纷等各类争议原因（下同），所占比例较少，在此不再细列各项争议原因数量。

由此可见，劳动报酬、经济补偿以及确认劳动关系仍然是员工最为关注的权益，其中，劳动报酬争议原因依然是远远高于其他争议原因，主要因为劳动报酬包括加班费、奖金，与员工日常工作息息相关，直接关系员工经济利益；另外，据观察具体的案件，员工在离职时，一般不仅仅主张经济补偿或赔偿金，往往也一并主张加班费和奖金，使得在劳动合同解除纠纷中，追索加班费和奖金成为了常态。

经济补偿作为第二大争议原因，可见离职时期一直是企业与员工之间争议爆发的时期，尤其是因离职原因产生的矛盾。

4.广东省劳动争议案件劳动关系双方胜诉率分布状况

员工胜诉率远高于企业，员工胜诉率高达69.76%，企业只有30.24%。

原因在于——法律规定企业承担举证责任，举证不能则承担败诉风险。

这也反映了员工的维权意识和法律常识在信息化时代得到提升，员工不再是被动地接受管理和不懂维权，而是在争议无法协调时会诉诸法律，申请仲裁。

另一方面，企业的自身功课仍有进步空间，比如用人管理的规范与优化、争议解决机制的构建等等。

二、广州市

1.广州市劳动争议案件行业分布基本状况

2017年广州市劳动争议案件企业行业分布与广东省行业分布基本相当，制造业遥遥领先

2.广州市劳动争议案件类别分布状况

据上图数据所示，2017年广州市劳动争议类别中，劳动合同纠纷占比92.68%，福利待遇纠纷占比4.52%，社会保险纠纷占比2.80%。通过这个数据可见，广州市纠纷主要集中在劳动合同纠纷，与全省情形一致。

3.广州市劳动争议案件争议原因基本状况

据上图数据所示，2017年广州市争议原因主要集中在劳动报酬纠纷共计1,989件，离职的经济补偿纠纷1592件，第三位是确认劳动关系纠纷1024件，其次依序为赔偿金纠纷、劳动合同签订纠纷福利待遇纠纷、工伤保险待遇纠纷、竞业限制纠纷以及失业、医疗保险待遇纠纷排在之后，数量不大。

值得一提的是，广州市比较特别的情况，确认劳动关系纠纷案件数量占比较大。这与城市中小微、个体户服务业发展息息相关。

4.广州市劳动争议案件劳动关系双方胜诉率分布状况

2017年广州市劳动争议案件中企业胜诉率只有25.91%，员工胜诉率为74.09%

三、深圳市

1.深圳市劳动争议案件行业分布基本状况

2017年深圳市劳动争议案件企业行业分布与广东省行业分布基本相当，制造业排在首位遥遥领先。

值得注意的是，信息传播、软件和信息技术服务业有258件，排在第四位，这与深圳市的经济规划有着直接关系，基于创新行业的推动，高新技术行业在深圳市蓬勃发展，劳动争议案件一般集中在商业秘密、竞业限制以及股权激励等领域。

2.深圳市劳动争议案件类别对比状况

2017年深圳市劳动争议类别中，劳动合同纠纷占比最高，占87.88%，福利待遇纠纷占比8.96%，社会保险待遇纠纷占比3.16%。深圳市与广州市的案件类别比例相当，其中其他福利待遇纠纷比广州市占比高4.44%，社会保险待遇纠纷占比相同。

3.深圳市劳动争议案件争议原因基本状况

据上图数据所示，2017年深圳市劳动争议案件争议原因中劳动报酬争议有2,550件，位居榜首，经济补偿金争议有1,466件，位居第二，赔偿金纠纷有1,013件，位居第三。

深圳市比较特别的情况是劳动报酬纠纷占比较大，通过判例，我们注意到深圳市企业的员工加班收入及年终奖金高，而生活成本高，易引起争议。

4.深圳市劳动争议案件劳动关系双方胜诉率分布状况

据上图数据所示，2017年深圳市劳动争议案件中，企业胜诉率只有28.64%，员工胜诉率为71.36%，与广东省平均水平基本一致，差异不大。

四、广东省劳动争议案件分析与企业合法用工的建议

当前劳动争议案件在悄然发生变化，一方面案件趋向于复杂高端化，另一方面企业是否违法的判定更有争议或表现较隐蔽（如：就业歧视、未提供劳动条件）等案件在逐渐增多。

随着时代改变、新规颁布以及员工素质和维权意识的提高，企业所面临的挑战在逐渐升级，不仅是合规用工，更重要的是规范管理，同时还要适应新时代用工特点，建立更加规范化、人性化的争议解决机制，具体而言，包括：

第一、企业规范内部用工管理

1.入职阶段

在这个阶段，企业对员工的首要任务不是评估员工创造了多大的价值，而是打好规范管理的基础，首先让员工熟悉企业（包括企业文化和价值观、规章制度、产品规划和发展等），培养员工对企业的认同感和归属感，同时“立好规则”。

亦即，在员工入职时做好入职登记表、劳动合同书等表单文件签署，同时把企业现有的规章制度等文件等送达给员工并组织员工培训学习，有条件的企业还可以组织考核并留存好书面记录。

当然，员工入职之前的审查必不可少，具体包括年龄、身体状况（是否曾从事职业病危害因素岗位）、与原企业劳动合同是否解除或终止、是否承担竞业限制义务或保密义务等，明确该等信息为劳动合同订立和续订的必要关键信息。

2.在职阶段

因此，在这个阶段，企业要做的事情有三项

第一，不断升级用工管理规范，更新优化规章制度

第二，在出现调整员工的薪资、岗位等与员工利益有密切联系的事宜时，须审慎处理，不仅要合法、规范作业，还要做好高效沟通工作

第三，当与员工发生争议时，尤其是一些个案争议，企业须努力及时做好法律事实的固定，因为企业大部分败诉案件的主要原因是证据不足，值得警示

另外，除了前述规范管理之外，企业还有必要加强员工法制教育，尤其是加强企业管理人员的法律培训，一方面提升企业管理人员法律素养，一方面引导员工加强规则性思维，遵纪守法。

3.离职阶段

（1）员工主动辞职

这种情形对企业的风险小，一般只要注意确认离职原因为个人原因并办理离职手续即可。但有一个常见的bug需要注意，就是企业自身基于人情的考虑而冲破法律规则，最后让自己陷入麻烦：例如，有些员工以领取失业保险为由请求企业开具“非本人意愿中断就业”的离职证明，而很多企业也本着好聚好散的态度给员工开具，结果员工转头就凭着这个离职证明申请劳动仲裁要求经济补偿或赔偿金，此种情况下，如果企业前期工作不到位，无法证明员工的真实离职原因，而可能陷入被判定承担经济补偿或赔偿金。

（2）员工主张被迫解除

企业先自查分析是否存在员工解除劳动合同通知中所述的违法情形（比如未提供劳动条件、拖欠劳动报酬等），若确有，应积极主动纠正，并协商沟通，解决矛盾。

对于该类纠纷中，企业与员工更多的矛盾在于对法律规定理解不一致，比如企业搬迁或者企业单方调岗，是否为未提供劳动条件。

因此，企业在自查分析时，需关注对法律规定的正确理解，必要时可以向当地劳动监察部门或专业人员（比如律师）了解该等情况的正确处理方式。

（3）企业单方解除

此种情形最终只有两种判定，合法解除或违法解除，员工主张企业违法解雇进而要求企业支付赔偿金；或者要求恢复工作岗位，继续履行劳动合同。

因此，企业在单方做出解雇决定时，不管是以什么理由解除，都应先厘清事实证据，审查依据是否充分，最后解除程序是否合法齐全；当然，企业如果能够事先咨询法律顾问，获得专业意见后再做决定，甚至由法律顾问协调双方的分歧，给双方晓以利弊，有助于减少企业与员工争议的恶化。

第二、企业建立内部争议解决机制

从高效解决问题的角度来说，企业有必要建立内部争议解决机制，包括内部申诉、心理辅导和工会调解等三大措施。

1.内部申诉

实践中，相当一部分劳动争议的发生是因为员工出现疑问或不满时，不知道该向谁反馈、或者反馈之后遭遇了“踢皮球”、“冷暴力”或者其他不公平的处理，因此怒而诉诸法院。

如果企业建立起完善的内部申诉机制，确保员工有问题、有不满时申诉有门，且能得到有效公平的解决，不仅有助于企业内部管理的提高，员工的矛盾也可以在萌芽的阶段得到解决，就不会因为这些不满和疑问日积月累，最终爆发成无法协调的劳动争议案件。

2.心理辅导

员工沟通是有效解决矛盾的措施之一，结合本报告第二章的分析，我们知道，广东省七大城市劳动争议案件中，女性员工占了30.06%，男性员工占了69.94%。而总体企业的员工性别比例几乎是对等的，为什么会有将近20%的数据差别呢？

因为员工尤其是女性员工的思维属于“感性思维”，其关注某件事情或者某一对象带给她的某种感受。因此企业可以设置心理辅导机制，在日常工作中定期对员工进行普及性的心理疏导；尤其我们处于社会压力和家庭压力较大的时代，在员工遭遇劳动争议时，有针对性地让其情绪得以宣泄。

多数员工在情绪得到宣泄或开解等有效控制下，更愿意接受和解处理，一般不会轻易诉诸法律途径解决。

3.工会调解

事实上，无论是从效益上还是成本上来说，调解都是最有利的选择，但为什么现实中调解结果不尽人意，主要原因之一是用人单位和劳动者在解决矛盾时地位属于利益相对方，在彼此之间已经闹僵的情况下，很难做出让步。

因此，设立工会的企业可以设立调解组织，并积极发挥其作用，在员工发生争议时，透过前述申诉和心理辅导皆没有解决的，可以转至工会的调解组织，从事实出发，以法律为准绳，居中调解解决，更容易为各方接受

毕春秋：劳动法老师

专注于劳动合同法与心理分析技术

劳动法/劳动关系管理实战专家

劳动争议预防与应对专家

广东君一律师事务所特聘劳动法专家

北京大学应用心理学专业 理学硕士

国家二级心理咨询师

贵州工程应用技术学院 大学生创新创业导师

教育及学术背景

毕春秋，1968年出生于贵州毕节市，50岁，常住深圳。毕业于贵州工程应用技术学院外国语学院外国语系英语专业、北京大学政府管理学院行政管理专业（管理学学士）、北京大学心理与认知科学学院心理系应用心理学专业（理学硕士），二级企业人力资源管理师、国家二级心理咨询师，大律师网络律师行合伙人，广东扬权律师事务所、广东微众律师事务所、广东君一律师事务所特聘劳动法专家。

工作经历

1.1991-1995 台资邯泰鞋业集团（12000人） 人力行政专员/主任

2.1995-1998 云南金不换集团（制药，国企） 人力行政经理兼总裁助理

3.1998-2000 美资宏高电子集团（5000余人） 人力资源及行政经理

4.2000-2014 中南集团（香港著名企业，三万余人，国内十数家分公司及子公司，电子技术/半导体/集成电路） 集团法务高级经理（总监级）、培训师

5.2014-2019 中南集团（香港著名企业，三万余人，国内十数家分公司及子公司，电子技术/半导体/集成电路） 集团人力资源高级经理（总监级） 高级培训师

老师优势

毕春秋老师长期从事人力资源/行政/法务管理/心理学应用等工作28年，服务企业涉及台资、港资、美资及国有企业，熟悉现代企业管理及运作，对企业各发展阶段及其转型期所面临的管理症结有深刻认识，视野开阔。任职期间，历任人力资源高级经理、集团公司工会主席、企业调解委员会主任、集团法务高级经理等职，长期致力于员工关系及企业法务管理研究，是国内有较大影响力的劳动合同法实战型专家。

毕春秋老师在任职大型外资企业集团20年间，处理各种涉及劳资纠纷的案件近500起，涉案金额3000余万元，企业实际支付经济补偿金/赔偿金280余万元，胜诉率90%以上。

毕春秋老师在企业法务管理中专注于劳动合同法的实践与研究，尤其擅长如下精品课程：《最新十大劳动争议疑点、难点、热点问题全解与应对》、《问题员工的法律界定与处理技巧》、《社会保险、工伤保险、劳务派遣、集体合同与经济补偿金的法律实务与风险应对策略》、《员工关系管理的六项法务修炼》等。